Тенденции в регулировании технологии блокчейн в России и в мире

Лет восемь назад мало кто слышал о биткоинах, криптовалюте и блокчейне. Сегодня и домохозяйки, и инвестбанкиры, и чиновники, и свободные художники активно интересуются их развитием, возможностями инвестирования или использования в своей сфере. Как следствие, многие страны вынуждены были обратить внимание на новые объекты регулирования, хотя их позиции до сих пор остаются далеко не однозначными и единообразия в подходах нет: от полного запрета до принятия новых законов в поддержку инновационных способов инвестирования. Законодательство и правоприменительная практика в этой сфере продолжают активно развиваться, принимаются новые законы или же существующие нормы интерпретируются с помощью регуляторов.

Авторы:

Мария Аграновская, управляющий партнер компании GRAD Legal & Financial Advisory, руководитель практики "Финтех, блокчейн и криптовалюты"

Ксения Брук, старший юрист, GRAD Legal & Financial Advisory 

Давид Кицмаришвили, юрист, GRAD Legal & Financial Advisory

Существует несколько основных подходов к регулированию в сфере блокчейна в разных юрисдикциях. Их можно разделить по различным критериям, приведем основные.

Специальное законодательство vs разъяснения регулятора

Специальное законодательство, регулирующее вопросы блокчейна, майнинга, ICO, оборота криптовалют и прочее с этим связанное, разработано на, Мальте, в Гибралтаре, Эстонии, Беларуси, Казахстане.

Законодательство в Гибралтаре вступило в силу в январе этого года – правила лицензирования деятельности с DLT (Distributed Ledger Technology – технология распределенного реестра). Проект акта о регулировании ICO (первичных размещений токенов) также ожидается в этом году. На Мальте работа над законами была начата примерно в то же время, что и в Гибралтаре, но акты приняты только в июле 2018 г. Пакет из трех специальных законов, в частности, должен создать правовую среду и четкие правила для работы с криптовалютами, привлечения средств блокчейн-стартапами, лицензирования деятельности.

Были приняты следующие законы:

• Malta Digital Innovation Authority Act (MDIA Act): создание специального органа власти, регулирующего криптосферу, – Агентство цифровых инноваций;
• Innovative Technology Arrangement and Services Act (ITAS Act): установление требований и порядка сертификации DLT-платформ, к которым, в частности, относятся блокчейн-проекты;
• Virtual Financial Assets Act (VFA Act) – тест для финансовых инструментов: позволяет определить категорию соответствующего DLT-актива (виртуальные токены, финансовые инструменты и виртуальные финансовые активы).

При оценке блокчейн-проектов власти Мальты используют подход Technology First, в первую очередь оценивая технологию, на которой основан проект. Во вторую очередь регулятор обращает внимание на обоснование выбора юрисдикции, бизнес-план проекта и его состоятельность, порядок проверки лиц, привлекаемых в проект (происхождение средств и идентификация лиц), и другие факторы.

Однако принятие законов – процесс сложный и требует переработки и норм иных применимых законов. Ситуация осложняется необходимостью учитывать применимые нормы директив ЕС (для стран ЕС и стран, следующих за ними), прежде всего в отношении проспекта эмиссии, регулирования инвестиционной и финансовой деятельности, работы банков или фондов и пр.

В других юрисдикциях власти не считают необходимым принимать специальное законодательство – ведущую роль играют местные регуляторы, которые в отсутствие специальных норм законодательства выпускают руководства по ICO и криптовалютам на основе применимых норм действующего законодательства, отвечают на запросы относительно конкретных проектов и дают по ним заключения. В частности, к таким странам относятся Швейцария, Сингапур, ОАЭ, Великобритания, Лихтенштейн. Регуляторы стран, имеющих специальное законодательство, также рассматривают обращения по поводу проектов. Направлять запросы регулятору рекомендуется в большинстве случаев (вне зависимости от наличия специальных актов).

Из основных разъяснений  регуляторов стоит обратить внимание на такие (рекомендации публикуются регулярно, ниже приведены наиболее полные):

• Сингапур: опубликование MAS Руководства по проведению цифрового размещения монет от 14 ноября 2017 г.;
• Швейцария: опубликование швейцарской службой по надзору за финансовыми рынками (FINMA) Рекомендаций в отношении вопросов, касающихся государственного регулирования первичного размещения монет от 16 февраля 2018 г.;
• ОАЭ: опубликование FSRA "Дополнительных процедур, регулирующих первичное размещение монет/токенов и виртуальных валют в соответствии с Правилами оказания финансовых услуг и работы финансовых рынков" 9 октября 2017 г.;
• Великобритания: размещение 12 сентября 2017 года на официальном сайте FSA разъяснений рисков ИСО, адресованных потребителям финансовых услуг;
• Германия: Размещение 27 февраля 2018 г. на официальном сайте BMF документа, в котором заявляется, что операции с биткойном, используемым в качестве платежного средства, освобождаются от налогообложения.

В основном такие разъяснения публикует регулятор, который отвечает за деятельность финансовых рынков, а также инвестиционную и банковскую. Однако свою позицию иногда публикуют и другие регуляторы, налоговые органы.

Распространена практика создания так называемых регуляторных песочниц (Sandbox): для избранных проектов предоставляется особый правовой режим, позволяющий лицам, занимающимся разработкой инновационных продуктов и услуг, проводить под контролем регулятора эксперимент по их внедрению без риска нарушения действующего законодательства. Одной из самых известных является специальная регуляторная песочница Сингапура для финтех-проектов (FinTech Regulatory Sandbox), которая позволяет начать работу и развивать проект на протяжении полугода без каких-либо специальных лицензий. Однако этот процесс связан с большим количеством ограничений и получить доступ в "песочницу" непросто.

Отсутствие специального регулирования не означает, что существует правовой вакуум. Действующее законодательство применяется в любом случае. В отсутствие четких норм и позиции регулятора возможна не только правовая неопределенность, но и конфликт между позициями различных регуляторов, если затронуты разные области. Поэтому при выборе юрисдикции желательно учитывать практику применения законодательства в сфере блокчейна.

Помимо правил, направленных на регулирование работы с блокчейном и криптовалютой, следует учитывать, помимо прочего, законодательство, касающееся:

• привлечения и использования денежных средств третьих лиц;
• управления чужими денежными средствами;
• осуществления платежных услуг;
• торговли ценными бумагами и производными инструментами;
• выпуска ценных бумаг;
• деятельности фондов и схем коллективного инвестирования;
• иных видов инвестиционной и финансовой деятельности;
• налогообложения;
• противодействия отмыванию денежных средств и терроризму;
• защиты персональных данных;
• регулирования отдельных видов деятельности;
• ответственности за нарушения законодательства.

Проведение маркетинга в любой третьей стране или в адрес ее граждан может повлечь применение норм права каждой такой страны в отношении соответствующего размещения токенов. При несоблюдении этих норм к компании-эмитенту могут быть приняты меры для наказания виновных в рамках международного сотрудничества – но это не автоматический процесс.

В Российской Федерации на рассмотрении Государственной Думы находятся три законопроекта по сфере технологий блокчейн (принятые 22.05.2018 в первом чтении):

• проект федерального закона № 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую ГК РФ";
• проект федерального закона № 419059-7 "О цифровых финансовых активах";
• проект федерального закона № 419090-7 "Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)".

Существующие редакции законопроектов не раз подвергались критике по причине чрезмерных ограничений для развития проектов в сфере ICO, недостаточной проработки, взаимной противоречивости, ненадлежащего понимания технической специфики регулируемых отношений и соотношения с иными нормами законодательства. Так, неясными остаются последствия участия российских резидентов в иностранных ICO-проектах с точки зрения нарушения иных норм российского законодательства. Возможно, законы будут усовершенствованы в предстоящую осеннюю сессию. Мы надеемся, что указанные выше недостатки будут учтены в следующих редакциях. Однако нельзя давать обоснованных прогнозов в отношении не только принятия самих текстов законов, но и практики правоприменения, что не менее важно.

Разрешение или запрет

Позиции государств разделились, и можно выделить:

• прямой запрет;
• отсутствие регулирования и позицию ограничения и предупреждения о рисках;
• отсутствие специальных законов и поощрение деятельности с применением блокчейна на основе рекомендаций регуляторов;
• поддержка блокчейн-проектов и принятие специальных законов.

Запрет, в частности, выбрал Китай. Южная Корея ввела существенные ограничения на обращение криптовалют и работу с ними.

В США нет запрета, и торговля криптовалютой, в общем, поддерживается. Однако регулятор занял жесткую позицию в отношении ICO.

США. Публичное заявление председателя SEC (The United States Securities and Exchange Commission – Комиссия по ценным бумагам и биржам (США)) Джея Клейтона от 22 января 2018 г. (обращение к профессиональным участникам рынка): "...Тревожным я считаю тот факт, что есть множество ICO, в которых юристы помогают структурировать предлагаемые продукты так, что они становятся практически идентичны ценным бумагам. Однако они называют это именно ICO, что еще и созвучно с IPO".

Регулятор считает, что любое размещение токенов должно отвечать требованиям законодательства о ценных бумагах и финансовых рынках. Понятие функционального токена (Utility Token) для Комиссии по ценным бумагам не существует, и любой токен априори рассматривается как ценная бумага.

Классификация токен-проектов (ICO)

В соответствии с подлежащими применению правилами различных юрисдикций в отношении размещений ценных бумаг изначально сложилось условное разделение токенов на ценные бумаги (Security Token) и функциональные (Utility Token). Такое разделение приводит к различным последствиям для размещающих токены проектов с точки зрения финансирования и сроков осуществления проектов.

В ЕС существуют унифицированные правила. 13 ноября 2017 г. общеевропейский регулятор ESMA выпустил одновременно два информационных письма с кросс-ссылками.

В одном из них он предупредил инвесторов о высоких рисках участия в ICO-проектах. ESMA призывает инвесторов быть бдительными и учитывать возможность потери всех инвестиций, причем не только ввиду нежизнеспособности проектов или злого умысла стоящих за ними лиц, но и вследствие недостаточной защищенности цифровых товаров от ошибок в программах и протоколах, а также хакерских атак. При этом обращается внимание на присущий ICO-проектам недостаток информации: "белые бумаги" (White Papers) – заменяющий проспект эмиссии (Prospectus/Offering Memorandum) – в большинстве случаев не проходят независимую проверку, описывая лишь техническую сторону проекта и выгоды от участия в нем. Cпециально обращается внимание на отсутствие защиты инвесторов, поскольку соответствующий механизм регулирования еще не создан, а текущий не всегда охватывает ICO-проекты (в зависимости от типа структурирования).

Во втором письме ESMA сообщает, что ICO-проекты могут быть объектами регулирования рынка ценных бумаг, в связи с чем организаторы ICO должны тщательно проверять, соблюдаются ли ими применимые к их проектам требования. Отметив существенный риск квалификации токенов как ценных бумаг, ESMA предложил использовать общий перечень действующих законодательных норм ЕС, среди которых директивы, посвященные проспектам ценных бумаг (2003/71/ЕС), рынку финансовых инструментов (2014/65/EU), управляющие альтернативным инвестиционным фондом (2011/61/EU), а также директива о противодействии отмыванию денежных средств (2015/849). При этом ESMA воздержался от раскрытия конкретных оснований для применения данного законодательства к токенам. В пределах своей компетенции ESMA признал потенциальную применимость законодательства о рынке ценных бумаг к процедуре ICO.

В этом году опубликован текст пятой директивы, о которой пойдет речь далее, она очень важна для всех стран ЕС.

В Швейцарии, не входящей в ЕС, действуют свои правила, которые могут отличаться от правил ЕС. FINMA также выделяет дополнительно платежные токены и гибридные. В Швейцарии выделяют и Security Tokens, но требование о подготовке проспекта эмиссии применяется не во всех случаях, когда это необходимо в ЕС на основании директивы о проспекте. Функциональный токен, согласно разъяснениям FINMA:

• предоставляет доступ к приложению или сервису посредством блокчейн-инфраструктуры (отсутствует инвестиционная функция);
• может быть использован для этой цели только в момент выпуска.

Функциональный токен, который не связан с рынком капиталов, что является типичной характеристикой ценной бумаги, не рассматривается FINMA как ценная бумага.

Токены рассматриваются FINMA как облигация, акция или другое требование к эмитенту в случае, если по ним выплачивают дивиденды, проценты или же они дают права на получение части прибыли эмитента. К таким токенам применимы все положения законодательства в сфере ценных бумаг и фондового рынка. Токены, имеющие реальный актив в качестве обеспечения, могут быть признаны ценной бумагой, однако не всегда требуется проспект эмиссии.

Однако признание токена ценной бумагой или финансовым инструментом имеет и другие последствия – на операции с ними могут потребоваться лицензии.

Лицензирование также требуется в отношении большинства операций со средствами третьих лиц, инвестиционной деятельности, деятельности, которая связана с управлением капиталом.

Наиболее популярные страны для проведения ICO

Ниже мы кратко опишем регулирование в наиболее популярных странах (в силу поддержки основанных на блокчейне проектов).

Сингапур

ICO и операции с криптовалютой подлежат регулированию Денежно-кредитным управлением Сингапура – Monetary Authority of Singapore (MAS). Если токены являются продуктами рынка капитала в соответствии с нормами SFA (Сингапурская Ассоциация ФинТех), они являются предметом контроля MAS. К продуктам рынка капитала относятся, в частности, ценные бумаги, фьючерсные контракты, контракты или соглашения, предметом которых является маржинальная торговля иностранными валютами, а также другие продукты, которые могут быть причислены MAS к категории продуктов рынка капитала.

По мнению MAS, любые токены могут представлять собой форму эмиссионных ценных бумаг в зависимости от содержания предоставляемых ими прав. MAS, изучив структуру и характеристики токена, имеет право принять решение о том, является ли конкретный токен "продуктом рынка капитала", инвестиционным инструментом, ценной бумагой и нужны ли лицензии эмитенту и лицу, осуществляющему вторичную продажу токенов. MAS особо рекомендует обращаться за заключением к местным юристам в отношении того, применимо ли законодательство о ценных бумагах к тому или иному проекту, поскольку этот вопрос определяется исходя из конкретных фактических обстоятельств.

По сложившейся практике токены, которые предоставляют имущественные права на определенные активы, подпадают под действие SFA и могут расцениваться MAS как акции, инвестиционные паи, использующиеся институтами совместного инвестирования, или долговые обязательства.

В случае если токен определен как продукт финансового рынка, операции с ним подлежат лицезированию, а проспект должен быть зарегистрирован. Размещение таких токенов в Сингапуре возможно только через лицензированного посредника (инвестиционный банк или брокер-дилер). Предлагать токены инвесторам из Сингапура без таких формальностей возможно лишь на определенных условиях:

• предложение должно длиться не более 12 месяцев и ограничиваться суммой в $5 млн или эквивалентом в иностранной валюте;
• токены должны размещаться путем закрытой подписки на 50 персон, длящейся не более двух месяцев;
• токены должны предлагаться только аккредитованным и институциональным инвесторам.

Конкретный тип применимой лицензии зависит от того, как структурирован проект.

Исключение из правила лицензирования составляет функциональный токен, если его функция ограничивается предоставлением доступа к платформе, а сам он не содержит характеристик ценной бумаги. В этом случае операции с токенами не регулирутся MAS; лицезий или регистрации проспекта не требуется.

Швейцария

В сентябре 2017 г. FINMA выпустила руководство, согласно которому многие виды деятельности, осуществляемые в рамках ICO или оборота криптовалют и токенов, подпадают под действие существующего законодательства о финансовых рынках. Несмотря на это, FINMA отдельно отметила, что специального регулирования ICO на сегодняшний день не существует и требуется отдельная оценка конкретного проекта. Швейцарское законодательство о финансовых рынках основано на принципе технологической нейтральности. Это означает, что независимо от технологий, применяемых компаниями в своей деятельности, последние обязаны соблюдать принятые нормы или вправе воспользоваться действующими исключениями.

Таким образом, в соответствии с позицией FINMA под регулирование о финансовых рынках по общему правилу не подпадает деятельность по сбору средств, если:

• компания не имеет обязательств по возврату привлеченных средств;
• компания не эмитировала средства платежа;
• не существует вторичного рынка обращения.

В то же время привлечение акционерного капитала или средств путем выпуска долговых обязательств, прием депозитов и деятельность финансовых посредников регулируются действующим финансовым законодательством. В связи с этим FINMA отмечает, что различные модели ICO попадают в сферу регулирования законодательства о финансовых рынках. При этом организаторам ICO предлагается заблаговременно информировать FINMA об условиях эмиссии для оценки правовых последствий.

В рамках надзора за проведением ICO будет применяться широкий подход и будут детальным образом исследоваться фактические обстоятельства. FINMA намерена анализировать общее назначение и конкретные характеристики ICO-проектов, например структуру и природу эмитируемых токенов. По результатам анализа могут быть сделаны выводы о применимости тех или иных норм действующего законодательства.

FINMA представила свою позицию в отношении исключительно финансового регулирования ICO, т.к. полномочия регулятора охватывают только надзор за финансовыми рынками. Соответственно, FINMA (как и иные регуляторы) не дает оценку применимости норм иных отраслей права (налогового, гражданского или уголовного).

При обращении к регуляторам таких стран, как Сингапур или Швейцария, нужно представить не только пакет документов, белую бумагу, но и обоснование выбора юрисдикции, доказательства осуществления деятельности в ней на основе бизнес-плана, политики KYC/AML, правовое заключение и прочие материалы. Сроки рассмотрения в среднем 1.5–2 месяца.

Гибралтар

Правительство Гибралтара опубликовало на своем сайте проект подзаконного акта и соответствующих поправок к закону о финансовых (инвестиционных и фидуциарных) услугах, касающихся использования технологии распределенного реестра данных для хранения и перевода имущественных ценностей, принадлежащих третьим лицам. В соответствии с положениями данного документа использование технологии распределенного реестра данных для хранения и перевода имущественных ценностей, в том числе имущественных прав третьих лиц, подлежит обязательному лицензированию. Нормы о лицензировании вступили в силу в этом году.

Документ также устанавливает ряд условий, при которых лицо может быть освобождено от обязанности по получению лицензии на осуществление функций провайдера распределенного реестра данных. Например, лицо освобождается от данной обязанности в том случае, если ранее оно уже получало лицензию/разрешение на осуществление определенных видов деятельности. Отдельно предусматривается, что от обязанности по получению лицензии провайдера распределенного реестра данных освобождаются компании, зарегистрированные в Европейской экономической зоне (ЕЭЗ), осуществляющие на территории Гибралтара инвестиционную деятельность или иной регулируемый вид деятельности, указанный в рамках новой процедуры регулирования.

Примечательно, что проект устанавливает основные принципы для ведения деятельности блокчейн-провайдером. К таким принципам в том числе относятся:

• поддержание мер защиты информации в соответствии с установленными стандартами;
• обязанность соблюдать меры предосторожности, позволяющие предотвратить, обнаружить и раскрыть финансовые преступления, в том числе легализацию доходов, полученных мошенническим путем.

Для получения соответствующей лицензии провайдер распределенного реестра данных обязан предоставить в уполномоченные органы всю необходимую информацию о своей бизнес-модели, продукте или услуге, которые он планирует реализовывать с использованием технологий распределенного реестра данных. Уполномоченный орган может вынести предписание, в котором будут содержаться условия, при выполнении которых провайдер распределенного реестра данных сможет получить соответствующую лицензию.

Таким образом, игроки рынка блокчейн-решений Гибралтара будут обязаны получить лицензию в течение трех месяцев с момента введения в действие новой процедуры регулирования. В целом предлагаемая процедура регулирования призвана ограничить возможности для совершения мошеннических действий на рынке ICO-проектов. На это указывают факт изучения бизнес-модели и токенов лицензируемых проектов властями страны, а также возможность согласовать с уполномоченными органами допустимые условия, при выполнении которых блокчейн-провайдер сможет получить специальную лицензию.

На практике закон применяется не очень хорошо, поскольку невозможно предсказать, сколько нужно будет заплатить для поддержания лицензии, каковы будут требования к капиталу компании, есть и ряд других неопределенных факторов сроки реального получения лицензии в связи с загруженностью уполномоченного органа могут составлять от полугода.

Офшоры 

Достаточно часто для ICO-проектов используются офшоры (BVI, Cayman Islands и др.). Однако выбор офшорной юрисдикции не всегда решает проблемы: регулирование стран, в которых проводится активный маркентинг, например, все равно применяется, возможны изменения законодательства под давлением других стран, ответы регулятора на запросы могут оказаться ненадежными (в отличие от швейцарской FINMA), репутация офшоров и их регуляторов (и стабильность их позиции) существенно отличается от, например, Швейцария или Лихтенштейн. При этом в офшорах проведен ряд "громких" размещений, и использование офшоров для проведения ICO по-прежнему пользуется популярностью.

Стоит отметить, что и офшор нужно выбирать "с умом": так, Кайманы внимательно следят за деятельностью фондов и ответственность за нарушения может быть серьезной. Ряд публичных размещений или деятельность по торговле криптовалютой за счет средств третьих лиц могут быть квалифицированы как схема коллективного регулирования.

Международное сотрудничество – пример ЕС

Пятая Директива ЕС о противодействии отмыванию денежных средств (The Fifth Money Laundering Directive, MLD5), адресованная кредитным организациям, финансовым и платежным институтам, эмитентам электронных денег, вступила в силу с июля 2018 г., в ней прописаны:

• использование новых электронных способов проверки клиентов;
• обязанность государств-членов вести и обновлять список публичных должностных лиц (PEP);
• обязательство информировать регулятора о подозрительной деятельности и сотрудничать с компетентными государственными органами в ходе расследования;
• усиление прозрачности бенефициарных собственников юридических лиц, трастов и иных организаций, а также создание единого реестра банковских и платежных счетов и владельцев сейфовых ячеек;
• усиление мер KYC (Know Your Customer – набор идентификационных операций, применяемый участниками финансовых рынков для противодействия мошенничеству, хищениям, отмыванию денег и финансированию незаконных операций) в случае сделок, затрагивающих высокорисковые третьи страны.

Анализируя существующее и вновь принимаемое законодательство в сфере технологии блокчейн и оборота криптовалют, практику его применения, а также позиции регуляторов по этим вопросам и практику, мы можем выделить следующие основные тенденции в регулировании указанной сферы:

• появление сложных и серьезных проектов;
• вовлечение крупных институциональных игроков;
• развитие международного сотрудничества с целью гармонизации регулирования в области блокчейна;
• удлинение сроков выдачи заключений (в связи с растущим количеством и сложностью блокчейн-проектов регуляторы не успевают выдавать заключения в сроки,  например, сроки выдачи FINMA-заключений в 2018 г. увеличились почти в два раза);
• ужесточение регулирования вследствие высоких рисков оборота криптовалюты и ICO-проектов;
• повышенные требования к KYC/AML (anti-money-laundering – набор процедур, законов и правил, которые нужны для того, чтобы граждане не получали доход нелегальным путем) при работе с криптовалютами и размещениях токенов.